Autor: Karp_Diem

 

 

...Y una vez finalizado el preámbulo de la CE,comienza el articulado.Art. 1 :"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho...."

El origen de esta formula, tomado por el constituyente, es bastante precisa.Arranca del constitucionalismo alemán occidental posterior a la II G.M., siendo utilizada por primera vez en las constituciones de algunos Länder (Baviera,Bremen,Hamburgo...)y quedando consolidada con su incorporación a la Ley fundamental de Bonn , la cual define en su art 20.1 a la República Ferderal de Alemania como un estado "federal,democrático y social", y en su art 28.1 afirma que el orden constitucional de los lander debera responder a los princpios del Estado de Derecho ,republicano,democrático y social.

El concepto de Estado de derecho es el concepto en el cual culmina una larga evolución histórica que se inicia el los orígenes del Estado Constitucional.Cada fase del Estado de Derecho ha supuesto una conquista hasta llegar a esta última que recoge la CE : "Estado Democrático de Derecho"

En dicho proceso de concreción del concepto de Estado de Derecho se pueden distinguir tres momentos fundamentalmente:

1º)El primero corresponde a los orígenes del Estado constitucional,y en él la lucha por el Estado de Derecho es la lucha por la limitación del poder del Estado mediante la utilización de principios jurídicos racionales.No se trata de definir la voluntad del estado,el objetivo es mucho más preciso, más concreto.Se trata de conseguir que el Estado Monárquico se someta en el ejercicio del poder a determinadas formas jurídicas

Fundamental es en este periodo la reivindicación de que toda intervención el la libertad y la propiedad de los ciudadanos debe ser decidida mediante ley (reservade ley)y que dicha ley ha de ser aprobada conjuntamente por el monarca y el parlamento,órgano este a través del cual la sociedad participa en la determinación de la voluntad del estado,en principio independiente de ella.

ESta es la razón de que el concepto de ley sea el concepto en el que se sintetiza en este periodo la esencia del Derecho.El concepto de ley se caracteriza en este priemer momento por ser una regla general ,por ser producida con el consentimiento de la sociedad y por ser formulada a través de un procedimiento caracterizado por la discusión y la publicidad.

En ella se reflejan,por tanto, los principios racionales a los que debe estar sometido el poder del estado.Por un lado el principio de generalidad supone la no intervención del Estado el la propiedad yla libertad del ciudadano de manera individual.Por otro, la aceptación de la norma de la representación de lasociedad implica el reconocimiento de la libertad política del ciudadano.Por último,la discusión y la publicidad son la mejor garantía de la racionalidad del contenido de la ley.

En esta lucha por intervenir enla determinación del contenido de la ley encuanto forma suprema de manifestación de la voluntad del Estado, se van concretando una serie de elementos que completan la configuración del Estado de Derecho en este primer momento y que son los siguientes:

-El reconocimiento de los derechos ciudadanos fundamentales (ciudadanía ,Nacionalidad)

-Libertad civil (proteccion del la libertad personal,de religión y conciencia,de residencia,de contratación, de elección de una actividad económica, etc....)

-igualdad jurídica,propiedad,libertad de prensa,independencia y exclusividad jurisdiccional

Todos estoselementos se van imponiendo, no sin resistencia, durante los dos primeros tercios del S XIX, y quedarán desde entonces como elemento INDISPENSABLES de cualquier Estado de Derecho que se pueda considerar tal.

2º) La segunda fase se inicia a partirde estas conquistas,Lo característico de esta fase es q lo específico del Estado de derecho no se basa en lo conseguido anteriormente, sino en lo que queda por conseguir.No se plantea la cuestión de plena democratización del Estado de Derecho,sino que la lucha por el Estado de Derecho se sigue moviendo todavía en el ámbito del control,de la limitación del poder del estado.

"Lo específico del Estado de Derecho en este período es la lucha contra la inmunidad de poder" (García de Enterría).

En este sentido será característica la definición del Estado de Derecho en este período como el "Estado de Derecho Administrativo bien ordenado" (Otto Mayer)

En el terreno del Derecho Constitucional el Estado de Derecho es algo que se da por supuesto,de lo que no hay q ocuparse siquiera.De lo que sí hay q ocuparse es de EXTENDER los principios del Estado de Derecho a la administración püblica.

Lorenz Von Stein afirma que "El estado de Derecho en su <<concepto específico>> empieza allí donde el ciudadano es puesto por el derecho constitucional del Estado en condiciones de hacer valer todo derecho adquirido por via legal frente al poder ejecutivo.

Precisamente por eso, el elemento básico que se incorpora en este período al concepto de Estado de Derecho es el de la extensión del control judicial a la actividad administrativa,cuestión que dio origen a un gran debate en la segunda mitad del siglo XIX t que acabó en la práctica con la configuración de una jurisdicción especializada,la jurisdicción contencioso-administrativa,para reducir primero y eliminar despues paulatinamente las inmunidades de poder.

3º) la tercera yultima fase es la que se inicia con el constitucionalismo democrático posterior a la I G.M. y en el cual el problema del Estado de Derecho pasa a ser el de la legitimación democrática del poder del Estado,es decir,el de la reconducción de la voluntad del estado unica y exclusivamente ala voluntad de la Sociedad.

todos los elementos conseguidos en las fases anteriores no solo se mantienen , sino que se refuezan ,ya que la legitimación democrática obliga a reforzar las instituciones de control.Cómo decía Kelsen "el dominio de la mayoría sobre la minoría sólo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente"

Pero lo determinante a partir de este momento para el concepto de Estado de Derecho es la legitimación democrática del poder.Sin hacer realidad el principio de que <<todo poder procede del pueblo>> no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho

Estado de Derecho y Estado Democrático se convierten pues, a partir de este momento en términos idénticos.Un estado que no sea demcrático es por definición un estado que no es de Derecho.

Es con este concepto cumulativo de Estado de Derecho,fundamentado básicamente en el principio democrático, con el que ha conectado el constituyente español de 1978, al redactar en su artículo 1.1 de la CE, el cual ha de ser puesto inmediatamente en conexión con el párrafo 2º del mismo artículo, que enuncia el principio de legitimación democrática de los poderes del Estado.

El concepto de Estado de Derecho así entendido constituye el fundamento de todo edificio constitucional,hasta el punto de que la inmensa mayoría del articulado de la CE tiene que ser considerado como normativa de desarrollo de ese principio general.

Con respecto al adjetivo social,su incursion provoca la aparición de dos figuras literarias de las menos apreciadas en derecho: la imprecisión y el pleonasmo.

Esto es consecuencia del pensamiento derivado de los autores que consideran que es absurda la inclusión de este adjetivo en la fórmula,puesto que no se pueden encontrar dos fenómenos mas "sociales" que el estado y el derecho.